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Archive for 26 enero 2015

Antonio Peña Jumpa[1]

El gobierno central del Perú ha publicado el 6 de enero de 2015 el Decreto Supremo Nro. 001-2015-EM, Sector de Energía y Minas, en el que se aprueban disposiciones que simplifican los procedimientos mineros para impulsar proyectos de inversión capitalista. Estas nuevas disposiciones ponen en riesgo los propios proyectos de inversión al afectar derechos constitucionales de las Comunidades Campesinas que podrían derivar en reclamos continuos con el desenlace de conflictos socio-culturales incontrolables.

En las líneas siguientes llamamos la atención sobre el problema identificado y destacamos una solución jurídica para evitar los mencionados conflictos que, a su vez, podrían devenir en desastres políticos y económicos.

El nuevo Decreto establece en su artículo 3º la simplificación para el Procedimiento de Concesión de Beneficio regulado en el Reglamento de Procedimientos Mineros (D.S. Nro. 018-92-EM) estableciendo facilidades extraordinarias a los inversionistas para sus actividades de exploración y explotación en concesiones mineras. Una de estas facilidades corresponde al documento, requerido para el procedimiento, que acredite la titularidad o autorización del terreno superficial donde se desarrollará el proyecto. En caso se trate de terrenos superficiales que se encuentren bajo propiedad inscrita o en posesión de Comunidades Campesinas solo se exige dos documentos de expresión de voluntad para cumplir con el procedimiento:

  1. “Copia legalizada del Acta de la Junta Directivas de la Comunidad Campesina que otorga la autorización del uso del terreno superficial a favor del solicitante, así como la designación de los representantes de la misma, autorizados para suscribir el acto de disposición correspondiente a favor del solicitante.”
  1. “Copia legalizada del documento de fecha cierta que autoriza el uso del terreno superficial por parte de la Comunidad Campesina donde se desarrollará el proyecto a favor del solicitante.”

(Parágrafos “c” y “d” del inciso 3.1. del artículo 3º del Decreto Supremo Nro. 001-2015-EM)

Conforme a dichas disposiciones, el procedimiento minero se torna simplificado en la parte que corresponde a la relación con las Comunidades Campesinas de nuestro país al exigirse literalmente dos documentos que pueden ser gestionados con cierta facilidad por el solicitante. Así, el segundo documento se podría obtener con la expresión formal de los dos tercios de los miembros de la Comunidad Campesina (mínimo exigido por ley 24656, artículo 7º, en caso se afecte la propiedad comunal), pero sin importar cómo. El primer documento exigido derivaría del segundo, al conseguirse la aprobación de los titulares de la Comunidad todo acto posterior quedaría en manos de la Directiva Comunal y, particularmente, de las autoridades comunales que se designen formalmente. Al ser estas Comunidades Campesinas las que, por lo general, resultan las titulares de los terrenos superficiales donde se encuentran los yacimientos mineros en nuestro territorio andino, y al corresponderles a los miembros de dichas comunidades, normalmente, otra identidad cultural (incluyendo hasta un diferente idioma), la falta de precisión sobre el cómo se obtendría la expresión de voluntad de sus miembros hace al procedimiento administrativo extraordinariamente simplificado.

Esta simplificación es racional, política y económicamente, bajo la comprensión de la administración pública central y de las empresas mineras. Sin embargo, no es racional para las Comunidades Campesinas. Para regular los procedimientos con estas Comunidades es indispensable que exista un procedimiento especial que permita informar e informarse a los miembros de las Comunidades. “Informar” significa que la empresa minera y el gobierno central del Estado ofrezcan el conjunto de información relacionado con el proyecto de inversión capitalista a los directivos y a los miembros de las Comunidades Campesinas que resulten afectadas o interesadas. “Informarse” significa que los miembros de estas Comunidades cuenten con los recursos o medios que les permita contratar a un equipo técnico de su confianza para que les explique, en su propio idioma, las ventajas y desventajas en la información proporcionada y concienticen las causas y los efectos del proyecto minero. Bajo esta condición mínima es posible abrir el diálogo y obtener una respuesta sostenible de parte de las Comunidades. Caso contrario, es una ilusión cualquier respuesta, en perjuicio de la administración del Estado y de la propia empresa minera.

La exigencia mínima anterior es propia del derecho de consulta previa exigida en el artículo 6º del Convenio Internacional Nro. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Este derecho de consulta previa tiene rango constitucional para nuestro país, habiendo sido regulado en parte en la Ley Nro. 29785 (Ley de Consulta Previa del Perú). Pero, el problema no es de contenido de una norma internacional o de una ley nacional, sino de simples derechos que corresponden a todo ciudadano (como resultan ser los miembros de las Comunidades Campesinas) y, en particular, que corresponden a los titulares de un predio afectado por un proyecto de inversión.

Bajo esta observación, la pregunta que brota es ¿Cómo solucionar en el mismo procedimiento administrativo esta omisión de consulta previa que corresponde como derecho constitucional a las Comunidades Campesinas, en caso las mismas autoridades del Sector Energía y Minas no lo subsanen formalmente? La solución se encuentra en la prioridad del derecho material, más allá del derecho formal o exegético que aparentemente brota del Decreto Supremo Nro. 001-2015-EM. Es necesario que se construya, para cada procedimiento que involucre a una Comunidad Campesina con el proyecto de inversión, una respuesta jurídica que contemple la obligación de informar por parte de la empresa minera y las autoridades competentes del Estado (como el Sector de Cultura y/o Justicia), y el derecho de informarse por parte de la comunidad campesina, conforme lo exigen normas superiores como la Constitución Política del Perú y el Convenio 169 de la OIT. Esto, por una doble finalidad:

  • Una, evitar los conflictos socio-culturales que se desprenderían ante la omisión de la consulta previa informada; lo que produciría daños o desastres en perjuicio de la propia empresa minera, la población local y la propia administración pública.
  • Dos, garantizar la inversión capitalista al obtener una respuesta consistente de parte de las Comunidades con las que se trabajaría, o no se trabajaría, en el futuro; tal como lo exigen las propias normas de inversión promovidas por el Banco Mundial para estos efectos (ver Principios del Ecuador 2013, en línea, particularmente el principio 5).

En suma, si bien el Decreto Supremo Nro. 001-2015-EM tiene la intención de favorecer la inversión capitalista en minería pero transgrede derechos constitucionales de las Comunidades Campesinas, esta transgresión puede aliviarse si es que la propia empresa minera y las autoridades competentes del Estado, más allá de la corrección normativa, cumplen con las disposiciones constitucionales o legales y asumen la obligación de informar seriamente a las Comunidades y éstas materialicen, con el apoyo de recursos o medios, su derecho de ser informados conforme a su identidad cultural. Solo bajo estas condiciones es posible obtener una respuesta sostenible que favorezca, en caso sea posible, a las propias empresas mineras, pero, sobre todo, favorezca a los titulares de los terrenos superficiales como son las Comunidades Campesinas.

Lima, 24 y 25 de enero de 2015.

[1] Profesor principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado, Magister en Ciencias Sociales, PhD. in Laws. El autor agradece las facilidades en la actualización de la información normativa proveída por Cristina Valega Chipoco.

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