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Antonio Peña Jumpa[1]

La operación Lava Jato, iniciado en Brasil y extendido a varios países latinoamericanos, muestra cómo el Derecho se puede imponer sobre el poder económico y los actos de corrupción. Particularmente la “limpieza” de actos de corrupción puesta de manifiesto en dicha operación a partir de la investigación y juzgamiento de altos directivos de empresas transnacionales y de políticos y altos funcionarios públicos, por millonarios actos de sobornos, es una oportunidad formidable para reconstruir una democracia libre de estos desastres políticos y, sobre todo, auténtica para nuestros países.

 

Si bien el imperio del Derecho es el que ha sometido a las empresas envueltas en estos desastres, como es el caso de la empresa Odebrecht, es a través del imperio del Derecho cómo estas empresas también operaron. Las adjudicaciones de obras públicas recibidas excepcionalmente, así como las ampliaciones de estas obras con nuevos presupuestos millonarios, muy favorable a las mismas empresas, no pudieron ser posible si es que no se recurría al propio imperio del Derecho.

 

En estos casos el Derecho significó un conjunto de normas y procedimientos puestos a disposición de políticos y funcionarios corruptos. Los principios y el razonamiento del mismo Derecho quedaron supeditados a las normas y procedimientos que favorecieron a las empresas cuestionadas. Pero, sobre todo, quedaron supeditados a los millones de dólares que en la forma de soborno pagaban a los políticos y funcionarios encargados de aplicar el Derecho.

 

La experiencia, aún por conocerse en su plenitud en el Perú, nos adelanta un aprendizaje que debemos aprovechar para fortalecer nuestro Estado. A continuación algunas recomendaciones.

  1. Es importante no confiarnos de todas las grandes empresas. Todas ellas buscan ganancias o lucro, frente a lo cual no dudarán en “comprar” políticos, altos funcionarios y profesionales de todas las tendencias (derecha, centro, izquierda). Estas grandes empresas, normalmente transnacionales, sub-contratan medianas y pequeñas empresas, consultoras y staff de profesionales, a las que conducen y orientan dentro del mismo actuar u objetivo.

 

  1. Tampoco nos podemos confiar de los políticos y altos funcionarios que laboran para el Estado. Es raro encontrar políticos honestos, pero existen. Sin embargo, es común encontrar políticos deshonestos que suelen hacer obras pero también “roban”. Ellos manejan el derecho durante su mandato o gestión y, por ello, tienen el poder de controlarlo y orientarlo en el sentido que les conviene. Un buen político utiliza el Derecho para el cambio social, un mal político utiliza el Derecho para su beneficio o para favorecer a personas o empresas que les conviene. El mal funcionario sigue a estos políticos.

 

  1. El espíritu de lucro y las ansias de consumo son los que guían a las malas empresas y a los malos políticos y altos funcionarios públicos. La concesión de una obra pública, servicio público o explotación de un recurso natural mueve millones de dólares que significan ganancias para la empresa transnacional o nacional y dinero disponible para consumo en los políticos y los altos funcionarios. El mercado se mueve con ese dinero. La empresa genera teóricamente más capital para reinvertir, mientras los políticos y altos funcionarios cuentan con dinero para comprar sus lujosos departamentos o autos; con ambos se mueve parte de la economía nacional e internacional.

 

  1. El más perjudicado con estos casos de corrupción es la población local. Ésta siente que todo el Estado y la sociedad son así (“podridos”), y que nada cambiará. La juventud crece con esta idea de Estado y sociedad que en unos casos buscan transformar y en otros simplemente se adaptan. Los más pobres no reciben ni el lucro, ni los sobornos de los negocios corruptos, aunque sí son partícipes de las obras o servicios públicos adjudicados ilícitamente, y de la tentación por la cultura de consumo con la que sueñan y no dudan en participar apenas la oportunidad se les presenta.

 

Comprender a los sujetos y el sentido de la corrupción de los casos investigados desde la operación Lava Jato, nos lleva a repensar el Derecho, las obras y servicios públicos, el rol de los políticos y altos funcionarios públicos, así como la presencia de las grandes empresas, particularmente transnacionales. Es una oportunidad para purificar el escenario político y económico actual, pero también para pensar en alternativas de políticas públicas y el uso del Derecho en un Estado peculiar, que busque evitar rebroten otras formas de corrupción semejantes al que se ha denunciado.

 

¿Por qué no pensar que las obras y servicios públicos se diseñen, gestionen y controlen legal y judicialmente con la población beneficiaria? ¿Por qué no iniciar una efectiva descentralización trasladando esa potestad a cada comunidad, distrito o provincia? Si bien se corre el riesgo que la corrupción se propague a estos niveles, también existe la posibilidad que la propia población local, afectada directamente, pueda hacer uso de un Derecho de control y juzgamiento antes que los casos se acrecienten.

 

Lima, 31 de diciembre de 2016

 

[1] Profesor principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado, Master en Ciencias Sociales y PhD. in Laws.

Antonio Peña Jumpa[1]

La huelga de trabajadores del Poder Judicial y del Ministerio Público que al 30 de diciembre de 2016 lleva 38 días de paralización en sus labores, muestra los límites del Sistema de Justicia del Estado peruano. De un lado, se han afectado a pobres litigantes, como las alimentistas, los pensionistas o personas vulneradas en sus derechos fundamentales, pero también se afectaron a los jueces y fiscales que no pudieron cumplir con sus funciones, acrecentando la carga procesal, y también se afectaron a los abogados litigantes y a los propios trabajadores quienes perdieron días de trabajo y de ingresos.

 

La causa principal de esta huelga es los bajos sueldos de los trabajadores del Poder Judicial y del Ministerio Público, los mismos que se encuentran entre los más bajos en la administración pública. Por ejemplo, un abogado especialista del Poder Judicial puede tener un ingreso de 1,500 a 2,500 soles mensual, mientras que ese mismo profesional en su categoría pero en otra entidad percibe una remuneración de 4,000 a 5,500 soles mensuales. El problema se acrecienta si es que comparamos el sueldo del mismo trabajador con el de un juez o fiscal; el sueldo de estos últimos puede ser 10 veces más. Sin embargo, la pregunta de fondo es comprender cuán preparado se encuentra nuestro Estado con sus finanzas públicas para atender dicha demanda. Si cada año se acrecienta el número de despachos judiciales y fiscales, en razón a que la carga procesal se acrecienta y porque el Estado debe estar presente en los lugares más alejados del país, ¿Es viable con las actuales finanzas públicas garantizar ese crecimiento judicial y fiscal?

 

Nuestro Estado es débil, respecto a sus finanzas públicas, por dos razones principales: la corrupción de muchos de nuestros políticos y funcionarios públicos, pero también porque muchos ciudadanos y empresas privadas eluden el pago de sus impuestos. El alto grado de informalidad de nuestra economía, incluso cuando se hace efectiva la corrupción, demuestra ello. Bajo este Estado débil es muy difícil pensar que las crecientes demandas de los trabajadores del sistema de Justicia sean atendidas.

 

¿Cuál es la solución? ¿Qué otras alternativas de Justicia podemos buscar como solución? Ciertamente que, ante todo, no debemos dejar de atender los dos problemas principales antes citados: el de investigación y juzgamiento de actos de corrupción y el de fomento del pago de impuestos por parte de las personas naturales y jurídicas. Luego cabe promover la implementación de un sistema de Justicia más realista para nuestro país. Ante los límites de los despachos judiciales y fiscales por nuestras finanzas públicas, el sistema de justicia nacional se puede fortalecer con formas alternativas de Justicia, como es la Justicia Comunal de los Andes y la Amazonía peruana, así como de la justicia rondera que se practica en muchas regiones de nuestro país.

 

Se trata de fomentar que la propia población resuelva sus problemas o conflictos a nivel distrital, provincial y regional. Incluso los casos de corrupción se resuelven en forma más efectiva en esos niveles con la participación colectiva de la misma población. Solo los casos difíciles, como el asesinato, el narcotráfico o los casos de corrupción que trascienden la provincia y la región, necesitan ser abordados por los jueces y fiscales, y por los trabajadores del sistema de justicia nacional.

 

¿Nos podemos imaginar un Poder Judicial y un Ministerio Público con la mitad de su carga procesal? ¿Nos podemos imaginar a un sistema de justicia con jueces y fiscales preparados y con tiempo para atender los casos de su competencia? Esto solo es posible si las autoridades del Estado promocionan su Justicia alternativa. La Justicia comunal de regiones como Puno, Cusco, Huancavelica y Amazonas, y la contemporánea Justicia rondera de regiones como Cajamarca y San Martín, pueden ayudar a conseguir ese objetivo. Ello supone ciertamente respaldar estatalmente, con presupuesto y otro enfoque de Estado, a las comunidades, caseríos, anexos, centros poblados, distritos y provincias interesadas en el cambio.

 

La huelga de los trabajadores del Poder Judicial y del Ministerio Público nos muestra las debilidades del sistema de justicia nacional, pero al mismo tiempo nos hacen recordar que existen formas alternativas de resolución de conflictos para la población de nuestro país. Las dificultades de las finanzas públicas y la búsqueda por que la población aprenda a resolver sus propios conflictos, orientan una solución sostenible basada en esa justicia alternativa.

 

Lima, 31 de diciembre de 2016.

[1] Profesor principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado, magister en Ciencias Sociales, y PhD. in Laws.

Antonio Peña Jumpa[1]

En los últimos días hemos sentido pequeños y fuertes sismos en Lima y el interior del Perú. El último sismo fuerte ha ocurrido en la provincia de Lampa, en la región de Puno, el 1º de diciembre de 2016. Pero, también nos hemos enterado de recientes terremotos o sismos extremos en el mundo: Italia (28/10/2016), Colombia (30/10/2016), Nueva Zelanda (13/11/2016), Argentina (20/11/2016), Centro América (24/11/2016) y China (25/11/2016) (ver Mapa de Terremotos en línea, http://www.meteosolana.net/terremotos-recientes/mapa-de-terremotos-recientes-en-el-mundo/ visitado el 29/11/2016). Ello muestra que el interior de nuestro planeta se está moviendo con mayor frecuencia y, más allá de debatir por sus causas, es prioritario prevenir sus efectos.

Las provincias de Pisco, en la región de Ica, y Caylloma, en la región de Arequipa, en el Perú, son un ejemplo de esa preocupación tras sus terremotos ocurridos el 15 de agosto de 2007 y el 14 de agosto de 2016, respectivamente. Tras 9 años del terremoto de Pisco no se ha conseguido una efectiva reconstrucción, y tras tres meses del terremoto de Caylloma los resultados parece serán lo mismo.

En Pisco y sus distritos cercanos continúan muchas viviendas sin construir, personas que viven en módulos de madera y personas sin un trabajo estable que asegure el desarrollo económico de la provincia. Lo lamentable es que tras un radical terremoto de 7.9 grados en la escala de Ritcher, las autoridades y la población damnificada no logró concientizar el compromiso de prevención: por ejemplo, las viviendas que se reconstruyen no han seguido un modelo de seguridad, con facilidades en la obtención de licencia, ni la población ha consolidado su organización para atender cualquier situación de desastre.

En Caylloma, a través de sus principales distritos damnificados de Chivay, Yanque, Ichupampa, Achoma y Coporaque, la historia parece repetirse. Tras dos o tres semanas de publicidad del evento y la ayuda de los gobiernos central y regional, los distritos mencionados volvieron a ser olvidados. Si bien han comenzado a retornar los turistas atraídos por la belleza del Colca, así como se han retirado escombros, se han elaborado planes de entrega de bonos de vivienda a los más damnificados y se ha planificado la reconstrucción de regadíos, lo realizado es poco y muy lento. Los distritos damnificados son mayoritariamente agrícolas (de 70 a 90%), y prácticamente han perdido su sembrío y cosecha anual por el daño a su sistema de regadío cuya reconstrucción tiene tras de sí un extenso trámite burocrático. Sin embargo, lo más lamentable es que la reconstrucción de los distritos, cuya característica histórica es la de ser comunitarios, ha sido diseñada bajo un modelo liberal: los constructores son foráneos, la población compite por los beneficios en lugar de compartirlos, el presupuesto o dinero de inversión pública se otorga bajo formas o requisitos formales a empresas igualmente formales sin promover formas alternativas. Al final, el dinero que se invierta terminará fugando en lugar de quedarse para desarrollar la provincia.

Tras 9 años de reconstrucción de Pisco y sus provincias vecinas afectadas (Chincha, Cañete, Ica, Yauyos, Castrovirreyna, Huaytará), se ha invertido una suma superior a los 3,000 millones de soles, pero se desconoce efectivamente sus resultados. ¿Hubo deficiente gestión de los fondos públicos? ¿Hubo corrupción? Para la población local no hay la menor duda que en efecto hubo corrupción a extremos inconcebibles, pero para las autoridades del Estado no: ni los congresistas, la contraloría, el Ministerio Público ni el Poder Judicial han encontrado responsables de la pérdida o mal uso de esos fondos públicos. ¿Caylloma como otras experiencias anteriores y futuras transitarán por la misma experiencia?

Los terremotos de Pisco y Caylloma son dos ejemplos de desastres que pudieron evitarse y pueden aún mitigarse. Un terremoto produce muchas pérdidas, pero también es la oportunidad para reconstruir un lugar y su población en mejores condiciones previas. Ello depende mucho de nuestras autoridades y la población damnificada. En el caso de Pisco, aún es tiempo de hacer público (por un largo período y a vista de la población local) de los rubros y montos de dinero invertidos, y sancionar a quienes hicieron uso indebido de los mismos. En el caso de Caylloma, es necesario actuar con mayor eficiencia desde los gobiernos regional y central haciendo efectivo un derecho administrativo presupuestario para desastres, y buscando evitar los casos de corrupción como los de Pisco. En ambos, sin embargo, no habrá satisfacción de la población damnificada y éxito de las autoridades si no se compromete a esa población organizadamente. Ésta no solo es fuerza de trabajo frente al desastre, sino el motor que hace posible el desarrollo económico y la más eficiente contralora, fiscalizadora y juzgadora.

Lima, 31 de octubre, 29 de noviembre y 12 diciembre de 2016.

(Visita en Caylloma, Arequipa, del 28 al 31 de octubre de 2016; y visita en Pisco, Ica, del 12 al 13 de noviembre de 2016)

[1] Profesor principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado, magister en Ciencias Sociales y PhD. in Laws.

Antonio Peña Jumpa

El pasado 18 y 19 de octubre de 2016 fallecieron 3 jóvenes bomberos intentando salvar la vida de personas que se encontrarían en peligro tras un incendio que se inició en una fábrica de suelas y se extendió a un almacén del Ministerio de Salud, en el distrito de El Agustino, en Lima. La tragedia ha mostrado la vulnerabilidad material y presupuestal del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú (CGBVP), pero también ha destacado el compromiso y valentía de sus miembros, que muy bien podemos identificar como el derecho a salvar la vida de los demás, sobre sus propias vidas, o el derecho de optar por valores sin importar sus consecuencias.

Tras la muerte de los bomberos Alonso Salas Chanduví, Raúl Lee Sánchez Torres y Eduardo Porfino Jiménez Soriano, el Comandante César García ha llamado la atención sobre las limitaciones y dificultades materiales que atraviesa la institución: sus uniformes se encuentran desgastados y carecen de equipos suficientes (Entrevista en Canal N, El Comercio en línea, 20/10/16). Por ejemplo, contar con equipos electrónicos modernos que haga posible ingresar en un incendio a rescatar víctimas con la seguridad de ser ubicados en casos imprevistos, es previsible hoy. Pero, la situación es más grave aún si es que analizamos jurídicamente el caso concreto de la entidad: es una organización autónoma del Estado, pero sin un presupuesto sólido que lleve a garantizar que el ejercicio voluntario de sus miembros cuente al menos con un seguro especial de salud y de vida.

La ley Nro. 27067, ley del Cuerpo General del Bomberos Voluntarios del Perú, establece en su artículo primero, lo siguiente:

“Artículo 1.- Personería Jurídica: El Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú – CGBVP, es una entidad con personería jurídica de derecho público interno. Constituye un pliego presupuestal de la Presidencia del Consejo de Ministros. Goza de autonomía técnica, económica y administrativa. Es la autoridad competente en materia de prevención, control y extinción de incendios” (Subrayado adicionado).

Esto significa que el presupuesto del CGBVP ha tenido y tiene a un responsable en el Estado: el Primer Ministro. ¿Por qué su Ministerio no ha previsto de un presupuesto digno al CGBVP?

Una posible explicación es la irresponsabilidad de nuestros tecnócratas y políticos. Se habría considerado ineficiente la entrega de fondos del Estado a una entidad autónoma que, por lo demás, cumple su trabajo voluntariamente. Esta apreciación tiene su fundamento en la misma ley citada. En el artículo 3º, que regula las funciones del CGBVP, se puede leer que dichas funciones consisten en prevenir y combatir incendios, así como intervenir en situaciones de desastres, pero con el añadido adicional:

Estas funciones serán ejercidas a título gratuito” (subrayado adicionado)

Puede interpretarse erróneamente que combatir incendios no cuesta nada, es a “título gratuito”, y por tanto no corresponde asumir el costoso presupuesto que significa comprar equipos electrónicos para el CGBVP y menos asegurar de manera especial la salud y vida de sus miembros.

Se confunde el compromiso y valentía VOLUNTARIO para salvar vidas, con la OBLIGACIÓN de contar con un presupuesto digno para cumplir con ese compromiso.

Felizmente, a pesar de esas limitaciones tecnocráticas y políticas, el CGBVP y, en particular, sus tres miembros fallecidos, han dado muestra de valor y aplomo poniendo en práctica el derecho a salvar la vida de los demás, sin importar el presupuesto de su entidad.  Como indica el mismo Comandante del CGBVP, antes citado, las tres personas fallecidas eran parte del grupo especializado encargado de ingresar a los lugares siniestrados antes que nadie para recatar posibles víctimas: “han entrado para salvar vidas y finalmente ofrendaron sus vidas al interior del local” (Ibidem). Esto muestra un modelo de acto humano realizado por los fallecidos que nos lleva a reflexionar sobre su importancia en nuestra sociedad y en nuestras vidas. Constituyen la expresión de un modelo de humanidad que no podemos perder y, por ello, más allá del apoyo de las autoridades del Estado, la sociedad toda está comprometida.

Lo ocurrido tras la muerte de los tres bomberos fallecidos debe servir para que nuestras autoridades reaccionen y provean en lo inmediato de un presupuesto digno al CGBVP. El derecho a salvar la vida de los demás no puede entenderse si es que no hay un mínimo de apoyo material y de seguridad para quienes van a sufrir por las lesiones o muerte de los bomberos. La entrega por los demás supone necesariamente que la institución del CGBVP provea de una mínima garantía en condiciones de trabajo y estabilidad a sus miembros, para que sigan desarrollando su labor.

Si las autoridades del Estado no reaccionan, es la oportunidad que los miembros de la sociedad nos comprometamos. No solo es necesario que renovemos nuestro reconocimiento a su labor o nos sumemos como voluntarios del CGBVP, sino que es posible sumar apoyos materiales a través de campañas o sumemos nuestro compromiso diario cediendo el paso a sus vehículos cuando se desplazan por las congestionadas calles de la ciudad.

Los Bomberos voluntarios del Perú son la institución más prestigiosa que tenemos en la sociedad peruana. Es la institución en la que más confiamos y con la que nos identificamos si nos encontramos en necesidad de auxilio. No reconocerles un apoyo material y presupuestal digno, es negar nuestra propia condición de humanos. El derecho a salvar la vida de los demás, pertenece a los bomberos, pero solo es posible si todos nos sumamos a su valor.

Lima, 20, 22 y 23 de octubre de 2016.

Antonio Peña Jumpa

Conociendo las dificultades que el Proyecto Minero Las Bambas (localizado en las provincias de Cotabambas y Grau, en la región de Apurimac) ha tenido tras la muerte del comunero Quintino Cereceda Huisa, ocurrido el pasado viernes 14 de octubre de 2016, planteamos 7 condiciones que permitirían alcanzar una resolución sostenible al conflicto.

PRIMERO: Comprender que el conflicto involucra a tres partes principales que no pueden separarse o excluirse del mismo: las autoridades del Estado, los funcionarios de la empresa titular del proyecto minero, y los miembros de las comunidades campesinas o andinas donde se encuentra el yacimiento minero y su explotación. Si alguna de las tres partes no interviene en el proceso de resolución, el conflicto no se resolverá.

SEGUNDO: Entender que el conflicto es social y cultural más que ambiental. El estudio de impacto ambiental, u otro semejante, es importante, pero si no cuenta con el sentido social y cultural de las comunidades campesinas o andinas involucradas, pierde su importancia.

TERCERO: Otorgar a las comunidades campesinas o andinas que son parte del conflicto recursos para que intervengan en igualdad de condiciones como las otras partes del conflicto. La oportunidad de expresarse y conocer el contenido del proyecto minero y sus derechos solo lo pueden hacer a través de personas o profesionales de su confianza. Para ello deben contar con recursos para movilizarse y contratar a sus propios asesores.

CUARTO: Hacer público datos principales del proyecto minero Las Bambas. Esto significa hacer transparente el presupuesto del proyecto minero, incluyendo el pago realizado a un grupo de comunidades, a las empresas contratistas, a los funcionarios privados y públicos involucrados con el proyecto, entre otros. La transparencia es el vehículo de confianza. Si no se comparte información transparentemente, se pierde la confianza entre las partes del conflicto.

QUINTO: Redefinir objetivamente el área de influencia del proyecto minero.  Esto significa que las tres partes del conflicto identifiquen con la información del proyecto y los hechos ya conocidos el área de influencia directa e indirecta. No basta la intervención de una compañía consultora contratada por la empresa minera. Son los actores principales del conflicto los que tienen que fijar esa área de influencia.

SEXTO: Iniciar un diálogo horizontal (social e intercultural) remediando errores del pasado y construyendo acuerdos consensuales focalizados en el interés de la población local. El proyecto minero es de la sociedad peruana, pero más directamente es de la población local y las comunidades afectadas. La empresa minera y las autoridades estatales complementan ese interés. Si el diálogo no tiene en cuenta esa prioridad, los acuerdos serán relativos. Por ejemplo, no basta acordar la obra de asfaltado de la carretera donde circulan grupos de 200 camiones cargados de minerales, si es que antes no se prevé el ruido, las ondas sísmicas, el daño a la actividad agrícola y ganadera, los accidentes, entre otros.

SÉTIMO: Constituir un órgano mixto imparcial que haga seguimiento de los acuerdos. El órgano estaría integrado por las tres partes, y buscaría el seguimiento y cumplimiento de los acuerdos. Si aparece un nuevo conflicto, este órgano sería el competente para convocar a las partes del conflicto para buscar nuevas soluciones.

Estas 7 condiciones constituyen, en nuestra opinión, la base para una resolución sostenible del conflicto. El comprender, pensar y compartir los hechos del contexto y la información del proyecto minero aparecen como aspectos generales indispensables. Pero si no se cuenta con recursos semejantes a favor de las tres partes, es difícil que se quiebre la asimetría que repercute constantemente en la provocación del conflicto. Solo bajo una aproximada simetría de las partes se puede iniciar un serio diálogo, para luego asegurar acuerdos sólidos y darles el seguimiento y cumplimiento apropiado.

Las condiciones señaladas son, en realidad, parte del proyecto minero. Si las tres partes del conflicto están convencidas de su efectiva participación bajo las indicadas condiciones, es posible que se alcance la resolución sostenible del conflicto y el proyecto minero sea un éxito para todos.

Lima, 21 y 23 de octubre de 2016.

Antonio Peña Jumpa

¿Cuál es la legitimidad de la sentencia promovida por el representante del Ministerio Público y dictada por la Sala de Apelaciones Transitoria y Liquidadora de Bagua (Corte de Justicia de Amazonas) sobre los hechos ocurridos en la “Curva del Diablo” el pasado 5 de junio de 2009, tras el conflicto conocido como “El Baguazo”?

La sentencia del 22 de setiembre de 2016, de 392 páginas, se pronuncia absolviendo a los 52 comuneros nativos amazónicos y mestizos de 7 delitos, entre ellos el de la muerte de 12 miembros de la Policía Nacional del Perú (PNP).  Si bien la citada sentencia resulta favorable a las comunidades involucradas, abre las puertas a muchas interrogantes que dada la dimensión del conflicto social son importantes de reflexionar.

¿Por qué solo se denunció y acusó a comuneros nativos y mestizos, y a sus dirigentes? ¿Por qué no aparecen involucrados en la investigación fiscal y el proceso judicial los actores políticos que participaron en los hechos? ¿Fueron las víctimas solo 12 miembros de la PNP? ¿Se investigó también si hubo comuneros nativos muertos o desaparecidos en el mismo lugar? ¿Quiénes defienden a los familiares de estas posibles víctimas? ¿Fue suficiente que los fiscales y jueces profesionales que intervinieron hayan resuelto el caso? ¿Por qué no se incluyó a miembros de las comunidades involucradas como investigadores y juzgadores, con su propio idioma?

Si bien está pendiente la resolución de tres procesos adicionales (sobre la muerte de 10 miembros de la PNP en la Estación 6 de Petro-Perú, la desaparición del Mayor PNP Felipe Bazán y la muerte de civiles por la acción de la PNP), en los que se pueden incluir la absolución de las preguntas formuladas, es muy difícil que ello ocurra. Las formalidades del derecho del Estado, la manera como han sido planteados los procesos y la propia formación de nuestros magistrados orientada a dicha formalidad y planteamiento, limitan esa posibilidad.

Sin embargo, a pesar de esas limitaciones, la primera sentencia sobre El Baguazo, nos permite apreciar un grato avance. Consideramos que tras su contenido puede leerse dos importantes innovaciones en relación al propio derecho penal aplicable a estos casos:

  1. La sentencia explica El Baguazo como un conflicto social con antecedentes políticos y legislativos, más allá de lo puramente legal. Los 101 Decretos Legislativos promulgados por autoridades gubernamentales para favorecer un Tratado de Libre Comercio sin consultar parte de ellos a comunidades directamente afectadas aparece dentro de estos antecedentes. Esta apreciación es fundamental para comprender la actitud de quienes protestaron, entre ellos los procesados, y, por tanto, de juzgarlos entendiendo íntegramente su situación jurídica penal.
  1. La sentencia destaca el tema del pluralismo cultural y jurídico, y el de las normas nacionales e internacionales relacionados a dicho tema, para luego aplicarlos al lado de los conceptos legales y procesales del derecho penal. El capítulo III y siguientes de la sentencia, que comprende 76 páginas del total de 392, destaca este sentido cultural a través de la prioridad sobre el territorio de las comunidades, su autonomía comunal, su identidad cultural, su jurisdicción especial, su derecho de consulta y otros, que se ponderan sobre otros derechos o bienes jurídicos en conflicto.

Bajo estas innovaciones es que se logra eximir de responsabilidad a los comuneros nativos y mestizos procesados en el caso. De un lado se logra confirmar los resultados negativos de la pericia balística y otras que demuestran que los procesados no dispararon a los policías. De otro lado, se pondera los derechos constitucionales culturales, incluyendo el derecho de protesta, sobre delitos complejos como los de motín o disturbio.

La sentencia es un avance frente a conflictos como los de Bagua, pero tiene muchos retos relacionado con nuestras preguntas iniciales. Destacamos dos de estos retos:

  1. Comprender que la resolución de estos casos confronta necesariamente otro concepto de derecho y, con éste, de juzgadores. El derecho que aplican los jueces y fiscales corresponde al derecho racional-formal que es muy diferente al derecho práctico y de principios, con su propio idioma, que practican los comuneros.
  2. Las causas estructurales y sistemáticas que envuelve el conflicto social y cultural de Bagua, no es abordado en la sentencia. El derecho aplicado se limita a considerar la situación individual de los procesados, pero no ingresa al nivel colectivo del conflicto y el derecho.

Si bien estos retos desbordan la función de los fiscales y jueces del Estado, en su clásica labor jurisdiccional, no son ajenas al conflicto objeto de análisis.

Sopesando las innovaciones y retos que brotan de la sentencia sobre los hechos de la “Curva del Diablo”, sostenemos que las primeras son un mérito especial de los miembros de la Sala de Apelaciones de Bagua. Dadas sus limitaciones desde el derecho penal para comprender el conflicto, han hecho un esfuerzo para legitimar argumentos sociales, culturales y políticos para así alcanzar el resultado ya conocido. Los retos, en cambio, nos conducen por una nueva perspectiva: comprender no solo el derecho penal, sino el conjunto del derecho, en su sentido plural pero también colectivo.

Lima, 3 y 7 de octubre de 2016.

Antonio Peña Jumpa

¿Alguna vez hemos oído hablar de Sacaco en el Perú? La población de las provincias de Nazca y Caravelí, del sur de la región de Ica y el norte de la región de Arequipa respectivamente, conocen lo que es Sacaco pero el resto del país muy excepcionalmente. Sacaco es un santuario paleontológico marino, ubicado exactamente en el distrito Bella Unión, vecino de Acarí, en la provincia de Caravelí, rodeado de hermosas dunas que albergan restos óseos o fósiles de una fauna que vivió millones de años atrás. En el lugar, hoy se pueden encontrar al menos los esqueletos de dos ballenas prehistóricas, una protegida por un pequeño museo de sitio y otra ubicada a 350 metros de dicho museo en la superficie del arenal.

Los fósiles marinos que incluyen además dientes de tiburones gigantes, conchas de abanico, cangrejos, caracoles y algas marinas petrificadas, corresponden, según el folleto del museo de sitio, a la era terciaria de la humanidad: 10 millones de años atrás. Fueron hechos públicos por Antonio Raimondi el año 1874, según el mismo folleto, sin embargo, desde esa fecha, los restos paleontológicos yacen abandonados. Según testimonios de vecinos del distrito, muchos fósiles del lugar han sido sustraídos por saqueadores que actúan a pedido de coleccionistas o comerciantes inescrupulosos.

¿Existen derechos paleontológicos que pueden ser invocados para proteger y proyectar Sacaco? ¿Quiénes son los sujetos y cuál es el objeto de dichos derechos? El abandono del museo por autoridades nacionales y regionales nos lleva a pensar inicialmente que no hay sujetos favorecidos o que reclamen por los derechos paleontológicos de Sacaco. Sin embargo, al notar la presencia de una pequeña población cercana, y de autoridades locales que tras la construcción de una carretera de acceso están preocupadas en su protección, notamos que si hay sujetos con derechos y obligaciones sobre dichos restos pre-históricos. Pero los sujetos interesados sobre dichos derechos son un universo mayor: involucra a los paleontólogos honestos que se oponen a la comercialización de dichos fósiles, y a todas aquellas personas que creemos que aquellos fósiles nos pertenecen porque explican nuestra existencia. De ahí que Sacaco sea un santuario del Perú, pero también de América y del mundo.

Teniendo en cuenta esa riqueza paleontológica mundial, el objeto de sus derechos está relacionado con su protección, pero también con su proyección. Esto significa que el objeto de los derechos paleontológicos de Sacaco consiste en cuidar y reconstruir su valor patrimonial, así como en darlo a conocer y exponerlo más allá de su localidad: hacía el continente y hacía el mundo. Se trata de cuidar el santuario de agentes externos como los saqueadores, pero también de mostrarlo como un patrimonio cultural mundial, para conocimiento de los especialistas y de toda persona interesada.

Sin embargo, los derechos paleontológicos de Sacaco se encuentran en el Perú aún bajo una ilusión jurídica. El distrito de Bella Unión ha dado muestra de su interés a través de la construcción de la indicada carretera de acceso al museo de sitio, pero se carece aún de un responsable formal y de un mayor control de los visitantes. Además, adversamente se conoce que muy cerca al santuario de Sacaco una empresa dedicada a la comercialización de cal aprovecha los conchales pre-históricos para su negocio, una empresa minera ha adquirido una concesión para la exploración y explotación de un mineral y otra empresa ha construido una planta de procesamiento de oro. Estas actividades empresariales no solo amenazan los fósiles de Sacaco, sino que ponen en cuestión la real preocupación de nuestras autoridades estatales.

Al respecto, la Constitución Política del Perú, en su artículo 21º, regula la protección del patrimonio cultural de la nación, aplicable a situaciones como las de Socaco:

“Artículo 21.- Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado.

(…..)”

Nótese que los derechos paleontológicos se encuentran tras los conceptos de yacimientos, restos arqueológicos o lugares de valor histórico. Aunque la redacción de la Constitución expresamente no incluye los santuarios prehistóricos o los restos fósiles o paleontológicos, se entiende su inclusión por interpretación lógica. Lo importante a resaltar de la norma citada es que, como bien cultural declarado o presumido, el Estado está obligado a proteger constitucionalmente los yacimientos de restos paleontológicos como los de Sacaco.

Pero la situación de los derechos paleontológicos de Sacaco va más allá de la propia norma constitucional. Sacaco es una oportunidad de progreso a favor de la población local y del Perú. El lugar puede convertirse en un gran parque paleontológico temático, con un gran alberque para personas interesadas del mundo y con imágenes y tecnología que reconstruyan la prehistoria marina en tiempos actuales. ¿Comprenderán nuestras autoridades este reto? ¿Comprenderán que los derechos para la protección y proyección de Sacaco no necesariamente tienen que estar escritos expresamente para cumplirse?

Lima, 19 y 20 de junio de 2016