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Antonio Peña Jumpa

El pasado 18 y 19 de octubre de 2016 fallecieron 3 jóvenes bomberos intentando salvar la vida de personas que se encontrarían en peligro tras un incendio que se inició en una fábrica de suelas y se extendió a un almacén del Ministerio de Salud, en el distrito de El Agustino, en Lima. La tragedia ha mostrado la vulnerabilidad material y presupuestal del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú (CGBVP), pero también ha destacado el compromiso y valentía de sus miembros, que muy bien podemos identificar como el derecho a salvar la vida de los demás, sobre sus propias vidas, o el derecho de optar por valores sin importar sus consecuencias.

Tras la muerte de los bomberos Alonso Salas Chanduví, Raúl Lee Sánchez Torres y Eduardo Porfino Jiménez Soriano, el Comandante César García ha llamado la atención sobre las limitaciones y dificultades materiales que atraviesa la institución: sus uniformes se encuentran desgastados y carecen de equipos suficientes (Entrevista en Canal N, El Comercio en línea, 20/10/16). Por ejemplo, contar con equipos electrónicos modernos que haga posible ingresar en un incendio a rescatar víctimas con la seguridad de ser ubicados en casos imprevistos, es previsible hoy. Pero, la situación es más grave aún si es que analizamos jurídicamente el caso concreto de la entidad: es una organización autónoma del Estado, pero sin un presupuesto sólido que lleve a garantizar que el ejercicio voluntario de sus miembros cuente al menos con un seguro especial de salud y de vida.

La ley Nro. 27067, ley del Cuerpo General del Bomberos Voluntarios del Perú, establece en su artículo primero, lo siguiente:

“Artículo 1.- Personería Jurídica: El Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú – CGBVP, es una entidad con personería jurídica de derecho público interno. Constituye un pliego presupuestal de la Presidencia del Consejo de Ministros. Goza de autonomía técnica, económica y administrativa. Es la autoridad competente en materia de prevención, control y extinción de incendios” (Subrayado adicionado).

Esto significa que el presupuesto del CGBVP ha tenido y tiene a un responsable en el Estado: el Primer Ministro. ¿Por qué su Ministerio no ha previsto de un presupuesto digno al CGBVP?

Una posible explicación es la irresponsabilidad de nuestros tecnócratas y políticos. Se habría considerado ineficiente la entrega de fondos del Estado a una entidad autónoma que, por lo demás, cumple su trabajo voluntariamente. Esta apreciación tiene su fundamento en la misma ley citada. En el artículo 3º, que regula las funciones del CGBVP, se puede leer que dichas funciones consisten en prevenir y combatir incendios, así como intervenir en situaciones de desastres, pero con el añadido adicional:

Estas funciones serán ejercidas a título gratuito” (subrayado adicionado)

Puede interpretarse erróneamente que combatir incendios no cuesta nada, es a “título gratuito”, y por tanto no corresponde asumir el costoso presupuesto que significa comprar equipos electrónicos para el CGBVP y menos asegurar de manera especial la salud y vida de sus miembros.

Se confunde el compromiso y valentía VOLUNTARIO para salvar vidas, con la OBLIGACIÓN de contar con un presupuesto digno para cumplir con ese compromiso.

Felizmente, a pesar de esas limitaciones tecnocráticas y políticas, el CGBVP y, en particular, sus tres miembros fallecidos, han dado muestra de valor y aplomo poniendo en práctica el derecho a salvar la vida de los demás, sin importar el presupuesto de su entidad.  Como indica el mismo Comandante del CGBVP, antes citado, las tres personas fallecidas eran parte del grupo especializado encargado de ingresar a los lugares siniestrados antes que nadie para recatar posibles víctimas: “han entrado para salvar vidas y finalmente ofrendaron sus vidas al interior del local” (Ibidem). Esto muestra un modelo de acto humano realizado por los fallecidos que nos lleva a reflexionar sobre su importancia en nuestra sociedad y en nuestras vidas. Constituyen la expresión de un modelo de humanidad que no podemos perder y, por ello, más allá del apoyo de las autoridades del Estado, la sociedad toda está comprometida.

Lo ocurrido tras la muerte de los tres bomberos fallecidos debe servir para que nuestras autoridades reaccionen y provean en lo inmediato de un presupuesto digno al CGBVP. El derecho a salvar la vida de los demás no puede entenderse si es que no hay un mínimo de apoyo material y de seguridad para quienes van a sufrir por las lesiones o muerte de los bomberos. La entrega por los demás supone necesariamente que la institución del CGBVP provea de una mínima garantía en condiciones de trabajo y estabilidad a sus miembros, para que sigan desarrollando su labor.

Si las autoridades del Estado no reaccionan, es la oportunidad que los miembros de la sociedad nos comprometamos. No solo es necesario que renovemos nuestro reconocimiento a su labor o nos sumemos como voluntarios del CGBVP, sino que es posible sumar apoyos materiales a través de campañas o sumemos nuestro compromiso diario cediendo el paso a sus vehículos cuando se desplazan por las congestionadas calles de la ciudad.

Los Bomberos voluntarios del Perú son la institución más prestigiosa que tenemos en la sociedad peruana. Es la institución en la que más confiamos y con la que nos identificamos si nos encontramos en necesidad de auxilio. No reconocerles un apoyo material y presupuestal digno, es negar nuestra propia condición de humanos. El derecho a salvar la vida de los demás, pertenece a los bomberos, pero solo es posible si todos nos sumamos a su valor.

Lima, 20, 22 y 23 de octubre de 2016.

Antonio Peña Jumpa

Conociendo las dificultades que el Proyecto Minero Las Bambas (localizado en las provincias de Cotabambas y Grau, en la región de Apurimac) ha tenido tras la muerte del comunero Quintino Cereceda Huisa, ocurrido el pasado viernes 14 de octubre de 2016, planteamos 7 condiciones que permitirían alcanzar una resolución sostenible al conflicto.

PRIMERO: Comprender que el conflicto involucra a tres partes principales que no pueden separarse o excluirse del mismo: las autoridades del Estado, los funcionarios de la empresa titular del proyecto minero, y los miembros de las comunidades campesinas o andinas donde se encuentra el yacimiento minero y su explotación. Si alguna de las tres partes no interviene en el proceso de resolución, el conflicto no se resolverá.

SEGUNDO: Entender que el conflicto es social y cultural más que ambiental. El estudio de impacto ambiental, u otro semejante, es importante, pero si no cuenta con el sentido social y cultural de las comunidades campesinas o andinas involucradas, pierde su importancia.

TERCERO: Otorgar a las comunidades campesinas o andinas que son parte del conflicto recursos para que intervengan en igualdad de condiciones como las otras partes del conflicto. La oportunidad de expresarse y conocer el contenido del proyecto minero y sus derechos solo lo pueden hacer a través de personas o profesionales de su confianza. Para ello deben contar con recursos para movilizarse y contratar a sus propios asesores.

CUARTO: Hacer público datos principales del proyecto minero Las Bambas. Esto significa hacer transparente el presupuesto del proyecto minero, incluyendo el pago realizado a un grupo de comunidades, a las empresas contratistas, a los funcionarios privados y públicos involucrados con el proyecto, entre otros. La transparencia es el vehículo de confianza. Si no se comparte información transparentemente, se pierde la confianza entre las partes del conflicto.

QUINTO: Redefinir objetivamente el área de influencia del proyecto minero.  Esto significa que las tres partes del conflicto identifiquen con la información del proyecto y los hechos ya conocidos el área de influencia directa e indirecta. No basta la intervención de una compañía consultora contratada por la empresa minera. Son los actores principales del conflicto los que tienen que fijar esa área de influencia.

SEXTO: Iniciar un diálogo horizontal (social e intercultural) remediando errores del pasado y construyendo acuerdos consensuales focalizados en el interés de la población local. El proyecto minero es de la sociedad peruana, pero más directamente es de la población local y las comunidades afectadas. La empresa minera y las autoridades estatales complementan ese interés. Si el diálogo no tiene en cuenta esa prioridad, los acuerdos serán relativos. Por ejemplo, no basta acordar la obra de asfaltado de la carretera donde circulan grupos de 200 camiones cargados de minerales, si es que antes no se prevé el ruido, las ondas sísmicas, el daño a la actividad agrícola y ganadera, los accidentes, entre otros.

SÉTIMO: Constituir un órgano mixto imparcial que haga seguimiento de los acuerdos. El órgano estaría integrado por las tres partes, y buscaría el seguimiento y cumplimiento de los acuerdos. Si aparece un nuevo conflicto, este órgano sería el competente para convocar a las partes del conflicto para buscar nuevas soluciones.

Estas 7 condiciones constituyen, en nuestra opinión, la base para una resolución sostenible del conflicto. El comprender, pensar y compartir los hechos del contexto y la información del proyecto minero aparecen como aspectos generales indispensables. Pero si no se cuenta con recursos semejantes a favor de las tres partes, es difícil que se quiebre la asimetría que repercute constantemente en la provocación del conflicto. Solo bajo una aproximada simetría de las partes se puede iniciar un serio diálogo, para luego asegurar acuerdos sólidos y darles el seguimiento y cumplimiento apropiado.

Las condiciones señaladas son, en realidad, parte del proyecto minero. Si las tres partes del conflicto están convencidas de su efectiva participación bajo las indicadas condiciones, es posible que se alcance la resolución sostenible del conflicto y el proyecto minero sea un éxito para todos.

Lima, 21 y 23 de octubre de 2016.

Antonio Peña Jumpa

¿Cuál es la legitimidad de la sentencia promovida por el representante del Ministerio Público y dictada por la Sala de Apelaciones Transitoria y Liquidadora de Bagua (Corte de Justicia de Amazonas) sobre los hechos ocurridos en la “Curva del Diablo” el pasado 5 de junio de 2009, tras el conflicto conocido como “El Baguazo”?

La sentencia del 22 de setiembre de 2016, de 392 páginas, se pronuncia absolviendo a los 52 comuneros nativos amazónicos y mestizos de 7 delitos, entre ellos el de la muerte de 12 miembros de la Policía Nacional del Perú (PNP).  Si bien la citada sentencia resulta favorable a las comunidades involucradas, abre las puertas a muchas interrogantes que dada la dimensión del conflicto social son importantes de reflexionar.

¿Por qué solo se denunció y acusó a comuneros nativos y mestizos, y a sus dirigentes? ¿Por qué no aparecen involucrados en la investigación fiscal y el proceso judicial los actores políticos que participaron en los hechos? ¿Fueron las víctimas solo 12 miembros de la PNP? ¿Se investigó también si hubo comuneros nativos muertos o desaparecidos en el mismo lugar? ¿Quiénes defienden a los familiares de estas posibles víctimas? ¿Fue suficiente que los fiscales y jueces profesionales que intervinieron hayan resuelto el caso? ¿Por qué no se incluyó a miembros de las comunidades involucradas como investigadores y juzgadores, con su propio idioma?

Si bien está pendiente la resolución de tres procesos adicionales (sobre la muerte de 10 miembros de la PNP en la Estación 6 de Petro-Perú, la desaparición del Mayor PNP Felipe Bazán y la muerte de civiles por la acción de la PNP), en los que se pueden incluir la absolución de las preguntas formuladas, es muy difícil que ello ocurra. Las formalidades del derecho del Estado, la manera como han sido planteados los procesos y la propia formación de nuestros magistrados orientada a dicha formalidad y planteamiento, limitan esa posibilidad.

Sin embargo, a pesar de esas limitaciones, la primera sentencia sobre El Baguazo, nos permite apreciar un grato avance. Consideramos que tras su contenido puede leerse dos importantes innovaciones en relación al propio derecho penal aplicable a estos casos:

  1. La sentencia explica El Baguazo como un conflicto social con antecedentes políticos y legislativos, más allá de lo puramente legal. Los 101 Decretos Legislativos promulgados por autoridades gubernamentales para favorecer un Tratado de Libre Comercio sin consultar parte de ellos a comunidades directamente afectadas aparece dentro de estos antecedentes. Esta apreciación es fundamental para comprender la actitud de quienes protestaron, entre ellos los procesados, y, por tanto, de juzgarlos entendiendo íntegramente su situación jurídica penal.
  1. La sentencia destaca el tema del pluralismo cultural y jurídico, y el de las normas nacionales e internacionales relacionados a dicho tema, para luego aplicarlos al lado de los conceptos legales y procesales del derecho penal. El capítulo III y siguientes de la sentencia, que comprende 76 páginas del total de 392, destaca este sentido cultural a través de la prioridad sobre el territorio de las comunidades, su autonomía comunal, su identidad cultural, su jurisdicción especial, su derecho de consulta y otros, que se ponderan sobre otros derechos o bienes jurídicos en conflicto.

Bajo estas innovaciones es que se logra eximir de responsabilidad a los comuneros nativos y mestizos procesados en el caso. De un lado se logra confirmar los resultados negativos de la pericia balística y otras que demuestran que los procesados no dispararon a los policías. De otro lado, se pondera los derechos constitucionales culturales, incluyendo el derecho de protesta, sobre delitos complejos como los de motín o disturbio.

La sentencia es un avance frente a conflictos como los de Bagua, pero tiene muchos retos relacionado con nuestras preguntas iniciales. Destacamos dos de estos retos:

  1. Comprender que la resolución de estos casos confronta necesariamente otro concepto de derecho y, con éste, de juzgadores. El derecho que aplican los jueces y fiscales corresponde al derecho racional-formal que es muy diferente al derecho práctico y de principios, con su propio idioma, que practican los comuneros.
  2. Las causas estructurales y sistemáticas que envuelve el conflicto social y cultural de Bagua, no es abordado en la sentencia. El derecho aplicado se limita a considerar la situación individual de los procesados, pero no ingresa al nivel colectivo del conflicto y el derecho.

Si bien estos retos desbordan la función de los fiscales y jueces del Estado, en su clásica labor jurisdiccional, no son ajenas al conflicto objeto de análisis.

Sopesando las innovaciones y retos que brotan de la sentencia sobre los hechos de la “Curva del Diablo”, sostenemos que las primeras son un mérito especial de los miembros de la Sala de Apelaciones de Bagua. Dadas sus limitaciones desde el derecho penal para comprender el conflicto, han hecho un esfuerzo para legitimar argumentos sociales, culturales y políticos para así alcanzar el resultado ya conocido. Los retos, en cambio, nos conducen por una nueva perspectiva: comprender no solo el derecho penal, sino el conjunto del derecho, en su sentido plural pero también colectivo.

Lima, 3 y 7 de octubre de 2016.

Antonio Peña Jumpa

¿Alguna vez hemos oído hablar de Sacaco en el Perú? La población de las provincias de Nazca y Caravelí, del sur de la región de Ica y el norte de la región de Arequipa respectivamente, conocen lo que es Sacaco pero el resto del país muy excepcionalmente. Sacaco es un santuario paleontológico marino, ubicado exactamente en el distrito Bella Unión, vecino de Acarí, en la provincia de Caravelí, rodeado de hermosas dunas que albergan restos óseos o fósiles de una fauna que vivió millones de años atrás. En el lugar, hoy se pueden encontrar al menos los esqueletos de dos ballenas prehistóricas, una protegida por un pequeño museo de sitio y otra ubicada a 350 metros de dicho museo en la superficie del arenal.

Los fósiles marinos que incluyen además dientes de tiburones gigantes, conchas de abanico, cangrejos, caracoles y algas marinas petrificadas, corresponden, según el folleto del museo de sitio, a la era terciaria de la humanidad: 10 millones de años atrás. Fueron hechos públicos por Antonio Raimondi el año 1874, según el mismo folleto, sin embargo, desde esa fecha, los restos paleontológicos yacen abandonados. Según testimonios de vecinos del distrito, muchos fósiles del lugar han sido sustraídos por saqueadores que actúan a pedido de coleccionistas o comerciantes inescrupulosos.

¿Existen derechos paleontológicos que pueden ser invocados para proteger y proyectar Sacaco? ¿Quiénes son los sujetos y cuál es el objeto de dichos derechos? El abandono del museo por autoridades nacionales y regionales nos lleva a pensar inicialmente que no hay sujetos favorecidos o que reclamen por los derechos paleontológicos de Sacaco. Sin embargo, al notar la presencia de una pequeña población cercana, y de autoridades locales que tras la construcción de una carretera de acceso están preocupadas en su protección, notamos que si hay sujetos con derechos y obligaciones sobre dichos restos pre-históricos. Pero los sujetos interesados sobre dichos derechos son un universo mayor: involucra a los paleontólogos honestos que se oponen a la comercialización de dichos fósiles, y a todas aquellas personas que creemos que aquellos fósiles nos pertenecen porque explican nuestra existencia. De ahí que Sacaco sea un santuario del Perú, pero también de América y del mundo.

Teniendo en cuenta esa riqueza paleontológica mundial, el objeto de sus derechos está relacionado con su protección, pero también con su proyección. Esto significa que el objeto de los derechos paleontológicos de Sacaco consiste en cuidar y reconstruir su valor patrimonial, así como en darlo a conocer y exponerlo más allá de su localidad: hacía el continente y hacía el mundo. Se trata de cuidar el santuario de agentes externos como los saqueadores, pero también de mostrarlo como un patrimonio cultural mundial, para conocimiento de los especialistas y de toda persona interesada.

Sin embargo, los derechos paleontológicos de Sacaco se encuentran en el Perú aún bajo una ilusión jurídica. El distrito de Bella Unión ha dado muestra de su interés a través de la construcción de la indicada carretera de acceso al museo de sitio, pero se carece aún de un responsable formal y de un mayor control de los visitantes. Además, adversamente se conoce que muy cerca al santuario de Sacaco una empresa dedicada a la comercialización de cal aprovecha los conchales pre-históricos para su negocio, una empresa minera ha adquirido una concesión para la exploración y explotación de un mineral y otra empresa ha construido una planta de procesamiento de oro. Estas actividades empresariales no solo amenazan los fósiles de Sacaco, sino que ponen en cuestión la real preocupación de nuestras autoridades estatales.

Al respecto, la Constitución Política del Perú, en su artículo 21º, regula la protección del patrimonio cultural de la nación, aplicable a situaciones como las de Socaco:

“Artículo 21.- Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado.

(…..)”

Nótese que los derechos paleontológicos se encuentran tras los conceptos de yacimientos, restos arqueológicos o lugares de valor histórico. Aunque la redacción de la Constitución expresamente no incluye los santuarios prehistóricos o los restos fósiles o paleontológicos, se entiende su inclusión por interpretación lógica. Lo importante a resaltar de la norma citada es que, como bien cultural declarado o presumido, el Estado está obligado a proteger constitucionalmente los yacimientos de restos paleontológicos como los de Sacaco.

Pero la situación de los derechos paleontológicos de Sacaco va más allá de la propia norma constitucional. Sacaco es una oportunidad de progreso a favor de la población local y del Perú. El lugar puede convertirse en un gran parque paleontológico temático, con un gran alberque para personas interesadas del mundo y con imágenes y tecnología que reconstruyan la prehistoria marina en tiempos actuales. ¿Comprenderán nuestras autoridades este reto? ¿Comprenderán que los derechos para la protección y proyección de Sacaco no necesariamente tienen que estar escritos expresamente para cumplirse?

Lima, 19 y 20 de junio de 2016

Antonio Peña Jumpa[1]

¿Es posible identificar un derecho fundamental por provincia o por región? ¿Es el transporte urbano en ciudades como Lima, en el Perú del año 2016, un serio problema que nos puede llevar a identificar necesidades urgentes y, por tanto, conceptualizar un derecho fundamental? Ambas preguntas buscamos absolverlas en el presente artículo.

Los derechos fundamentales son derechos humanos reconocidos y protegidos como prioritarios en el sistema jurídico de un Estado. Al aplicarse un sistema jurídico (entendido como el conjunto de normas, valores y procedimientos de un país determinado) su naturaleza regularmente es general, de ahí que los derechos fundamentales tengan el mismo carácter de aplicación general en el territorio de un país. Sin embargo, puede ocurrir que por eficacia, para afrontar un determinado problema, el propio sistema jurídico  aplique una norma (al lado de sus valores y procedimientos) en una parte del país, a manera de proyecto piloto o modelo, como ha sido recientemente la aplicación del nuevo Código Procesal Penal en el Perú.

Esto significa que sí podemos conceptualizar y regular un derecho fundamental por provincia o región. Su objeto sería conseguir una atención o prevención prioritaria buscando que sirva de modelo para otras provincias o regiones.

Sobre la segunda pregunta, cabe una mayor explicación. Para quienes nos desplazamos de un distrito a otro en la provincia de Lima, no cabe la menor duda que el transporte urbano es un serio problema, que también podemos identificar como un problema fundamental de la ciudad. No se trata solo de falta de vías públicas, ausencia de empresas organizadas, limitación de autoridades especializadas o de presupuestos, sino de aspectos cotidianos como la des-configuración periódica de los semáforos, huecos en las pistas de todos los distritos, paraderos improvisados y peligrosos, inconducta funcional de choferes y cobradores de buses y combis, conducta egoísta de choferes particulares y peatones, entre otros.

Es más, ante el fracaso del transporte público, por políticas controlistas (pro estatistas) y recientemente por políticas liberales (pro mercado), todos los ciudadanos buscamos tener un vehículo particular para nuestro desplazamiento, produciendo un resultado aún más catastrófico: la masificación de las vías públicas por vehículos particulares que en horas de ingreso y salida de la jornada laboral produce embotellamientos en todas las vías principales, sin que, al final, podamos desplazarnos ni en vehículos particulares ni en vehículos públicos.

El efecto de estas variables del problema del transporte urbano en Lima es aún más grave: pérdida de miles de horas laborales y de vida familiar, gastos en exceso de combustibles y de repuestos de los vehículos que importamos, distintos problemas de salud en conductores y usuarios que se reproducen por la desesperación el estrés y los pleitos que ocurren, y el acrecentamiento de los accidentes de tránsito.

A esta situación ya de desastre, se suman los efectos de las concesiones o autorizaciones que otorgan nuestros gobernantes para obras públicas o privadas que carecen de un plan efectivo de contingencia para el tránsito donde se ubica la obra. Obras monumentales de inversión pública o la construcción de una vivienda privada pueden producir más caos y la imposibilidad de desplazamiento al restringirse una vía o parte de una vía, ocasionando más embotellamientos y un mayor número de accidentes de vehículo o contra peatones sin que las autoridades ni funcionarios de las empresas favorecida asuman responsabilidad directa por los daños.

Si analizamos el conjunto de estas causas y efectos del problema del transporte urbano de Lima, no habrá duda de considerar que nos encontramos frente a un problema fundamental. Al ser un problema fundamental, es congruente equiparar su relación con la de un derecho fundamental: ante el problema descrito, el desplazamiento en Lima se torna una necesidad extrema, lo que produce la prioridad de su protección y tratamiento como derecho humano y, por tanto, su carácter de derecho fundamental.

Al establecerse como derecho fundamental el transporte urbano en Lima es posible que el sistema jurídico del Perú intervenga extraordinariamente en su protección y atención. Todos los ciudadanos que vivimos el problema tenemos sugerencias o aportes que nuestras autoridades y los funcionarios públicos y privados están en la obligación de escuchar y acoger. Dos de estas propuestas, conversadas con colegas y amigos, son las siguientes:

  1. Implementar una autoridad autónoma, que cuente con legitimidad formal y material, para que dirija y gestione el transporte urbano de Lima.
  2. Coordinar entre sectores ministeriales, municipios, gremios de trasportes y usuarios, la restricción, en determinadas horas del día, del transporte privado en vías públicas, para priorizar el transporte público.

¿Es posible alcanzar la materialización del derecho fundamental del transporte público en Lima poniendo en marcha propuestas como las señaladas u otras conocidas? Creemos que sí, particularmente con la participación de quienes sufrimos el problema como desastre cotidiano.

 

Lima, 19 de noviembre de 2015, 30 de marzo y 1ro. de mayo de 2016.

 

 

[1] Profesor Principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, abogado, magister en Ciencias Sociales, Ph.D. in Laws.

Antonio Peña Jumpa

La empresa petrolera PETROPERÚ ha sido identificada como responsable de recurrentes derrames de petróleo, siendo las más trágicas y actuales las ocurridas el 25 de enero y el 3 de febrero de 2016 por fisuras en el Oleoducto Norperuano en las microrregiones amazónicas de Chiriaco (Provincia de Bagua, Región de Amazonas) y Morona (Provincia Datem del Marañón, Región de Loreto). Ante el desastre evidente, las denuncias se han hecho públicas por dirigentes indígenas, políticos, funcionarios públicos y reporteros, pero poco se ha escrito sobre la necesidad de aplicar el derecho penal. En las siguientes líneas lo intentamos plantear.

La situación de desastre es siempre por causas humanas. El desastre por derrame de petróleo no es un desastre ambiental en sí, sino un desastre humano en sus causas y efectos: De un lado, la causa del desastre existe por la incapacidad, negligencia, culpa o dolo para prever o controlar el riesgo de un fenómeno natural o humano (las fisuras del Oleoducto que causan el derrame del petróleo que se esparce en los ríos). De otro lado, los efectos del desastre se aprecian en la incapacidad, negligencia, culpa o dolo para reaccionar, afrontar y controlar la destrucción que produce el fenómeno natural o humano. Esta destrucción es sobre el medio ambiente o medio de vida de miles de ciudadanos que viven en la Amazonía cerca al Oleoducto Norperuano: comunidades nativas o indígenas principalmente Wampis y Aguarunas (Chiriaco), y Wampis y Shapras (Morona) y comunidades mestizas. Se estima que cuando menos los afectados son 8,000 personas, quienes se encuentran con problemas de alimentación y salud.

El OSINERGMIN (Organismo Supervisor de la inversión en Energía y Minería) recién ha impuesto una multa de 12’640,000 soles a PETROPERÚ, por incumplimiento en el mantenimiento del Oleoducto Norperuano (18 de febrero de 2016). El OEFA (Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental), limitado por cambios normativos a través de la ley Nro. 30230 (12 de julio de 2014), solo ha aplicado medidas correctivas y se encuentra en investigación administrativa. La ANA (Autoridad Nacional del Agua), principal responsable del cuidado de nuestro recurso hídrico, aún no se pronuncia públicamente. El actuar del conjunto de estos organismos muestra las limitaciones del derecho administrativo y ambiental por afrontar el desastre.

¿Qué hacer?

En adición al derecho civil, que nos ayuda a identificar la responsabilidad civil por los daños materiales ocasionados, es indispensable recurrir al derecho penal para identificar y calificar los actos humanos responsables de la tragedia. Al respecto citemos los tipos penales aplicables, los cuales se encuentran regulados en los artículos 304º y 305º del Código Penal peruano. El artículo 304º del Código Penal tipifica el delito genérico de contaminación ambiental:

“Artículo 304.- El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa.

“Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.”

El artículo 305º del Código Penal regula las modalidades o formas agravadas de los delitos por contaminación ambiental:

“Artículo 305.-  La pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años y con trescientos a mil días-multa si el agente incurre en cualquiera de los siguientes supuestos:

  1. “Falsea u oculta información sobre el hecho contaminante, la cantidad o calidad de las descargas, emisiones, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes referidos en el artículo 304, a la autoridad competente o a la institución autorizada para realizar labores de fiscalización o auditoría ambiental.
  2. “Obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora de auditoría ordenada por la autoridad administrativa competente.
  3. “Actúa clandestinamente en el ejercicio de su actividad.

“Si por efecto de la actividad contaminante se producen lesiones graves o muerte, la pena será:

  1. “Privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años y con seiscientos a mil días-multa, en caso de lesiones graves.
  2. “Privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años y con setecientos cincuenta a tres mil quinientos días-multa, en caso de muerte.”

Aplicando dichas normas al caso PETROPERÚ antes citado, resulta evidente que se ha incurrido en el delito de contaminación ambiental tipificado en el artículo 304º del Código Penal. Pero, la situación es de catástrofe o desastre, como hemos referido, por lo que de comprobarse lesiones graves o muertes en la población, se incurriría en las modalidades agravadas con penas mayores, como aparece tipificado en el artículo 305º del Código Penal.

¿Quiénes son los responsables? Los funcionarios de la empresa PETROPERÚ son, por acción u omisión, los principales responsables. Esta responsabilidad puede extenderse a los organismos supervisores si hubo omisión en prevenir y controlar la catástrofe. Sin embargo, corresponde al Ministerio Público investigar e identificar a los responsables, y corresponde al Poder Judicial calificar, interpretar y sancionar. Ello en coordinación con las autoridades jurisdiccionales de las Comunidades Nativas, quienes en cumplimiento del artículo 149º de la Constitución Política están facultadas a intervenir.

El caso es lamentable, trágico y doloroso en perjuicio de niños, mujeres y familias de comunidades amazónicas. Pero, su resolución aparece como una esperanza para evitar otros desastres semejantes. Se trata de fijar un precedente, hasta ahora omitido, por nuestro Sistema de Justicia.

Lima, 23 de febrero de 2016.

Antonio Peña Jumpa

Llamando la atención sobre la misa que el Papa Francisco compartiera a favor de emigrantes y pobres de la frontera entre Estados Unidos y México el 17 de febrero de 2016, el economista peruano Hernando de Soto escribe que es una oportunidad para “enarbolar la causa de los 5,000 millones de inmigrantes indocumentados alrededor del mundo” (diario El Comercio, 14-02-2016, revista Portafolio, pág. 6, subrayado añadido). ¿Qué tan cierto es que existan 5,000 millones de inmigrantes indocumentados en el mundo? ¿A qué se refiere con las palabras “inmigrante indocumentado”? ¿Qué problemas estructurales sobre la humanidad o nuestra sociedad se oculta bajo dichas palabras?

Las preguntas planteadas están relacionadas con dos problemas estructurales de nivel global muy conocidos pero poco confrontados: la informalidad y la emigración de personas por razones económicas. Se trata de dos problemas muy complejos que bajo el concepto de “inmigrante indocumentado” se simplifica y hasta se tergiversa. Veamos por qué.

Es probable que la informalidad en el mundo involucre en sus acciones a una cifra mayor de los 5,000 millones de ciudadanos.  Ello simplemente porque en países identificados como “desarrollados” (teóricamente libres de informalidad), como los de Europa y Norteamérica, también existe informalidad. Inglaterra y Bélgica, por ejemplo, tienen tasas de desempleo, subempleo y contratación ilegal, al lado de un comercio informal, que puede oscilar entre el 7% y 10% de su economía nacional. Estas cifras están relacionadas con el porcentaje de migrantes y refugiados que día a día se acrecienta en la Unión Europea. En Estados Unidos la informalidad está aún más presente con cifras que superan el 10% europeo al sumar un mayor número de inmigrantes y refugiados que, incluso, laboran en sus empresas formales aceptados por su política tributaria gubernamental. Es cierto que un gran número de “inmigrantes indocumentados”, es decir extranjeros ilegales, integran estas tasas europeas o norteamericanas de informalidad, pero también se suman un gran número de personas “documentadas”  de ex inmigrantes o ciudadanos nacionales que participan de esas prácticas.

El tema es complejo porque además ocurre que quienes se integran a estas cifras oscuras de informalidad, también tributan. Los “inmigrantes indocumentados” y los “documentados” informales tributan como si fueran ciudadanos formales al consumir alimentos, vestidos y servicios como los de alquiler, habitación, transporte, luz, agua, gas, o al ser trabajadores sub-contratados informalmente pero con descuentos tributarios.

En países del sur como Perú, México y la mayoría de países Latinoamericanos, la realidad es diferente. En estos países tenemos una tasa de informalidad mayor, con porcentajes de 60% y 70% de su economía nacional. Es cierto que se trata de una informalidad liderada por inmigrantes, pero no son “inmigrantes indocumentados” sino “inmigrantes plenamente documentados” o ciudadanos nacionales que solo se han desplazado internamente, de una región a otra. En Latinoamérica son raros los casos de “inmigrantes (extranjeros) indocumentados”, porque los extranjeros normalmente tienen sus documentos en regla para garantizar sus inversiones privadas.

En países como Perú, la informalidad económica la han desarrollado inmigrantes andinos que despoblaron las áreas rurales para concentrarse en las grandes ciudades como Lima, con 10 millones de habitantes. Así, la informalidad se reproduce tras el terreno que invaden y transfieren, en el trabajo que desarrollan ambulatoriamente, en el comercio y las empresas familiares, o en el ejercicio del uso y prestación de servicios de transporte, salud, educación y justicia que desarrollan paralelamente a las reglas y autoridades formales del Estado. Pero no solo son los inmigrantes rurales documentados quienes desarrollan esta informalidad, también lo son sus descendientes quienes desde más de 50 años atrás nacieron en las grandes ciudades,  y también lo son los políticos, empresarios y profesionales inmigrantes y no inmigrantes nacionales que buscan eludir el pago de tributos. Sin embargo, al igual que en el caso de los “inmigrantes internacionales indocumentados”, nuestros ciudadanos informales también tributan directa o indirectamente por el consumo que hacen de bienes y servicios de la economía formal.

Lo complejo de la informalidad y la emigración por razones económicas en los países del sur es que nos hemos acostumbrado a ellas. El presupuesto nacional incluso las incluye.

¿Qué hacer frente a estos complejos problemas?

Lo primero es entender que los sujetos de dichos problemas no se reducen a “inmigrantes indocumentados”. También se incluyen inmigrantes documentados, nacionales y no nacionales, y a profesionales, empresarios y políticos aparentemente muy formales.

En segundo lugar es transcendental comprender que el problema no solo involucra “lo legal”, “lo económico” o “lo político” en términos puros.  Comprende el conjunto de ellos, pero sobretodo “lo social” y “lo cultural”: ¿Por qué continúan las tasas de informalidad en el mundo a pesar de las diversas políticas públicas de tipo legal y económica por disminuirlas? ¿Por qué se sucede la informalidad de padres y madres a hijos e hijas?

Por último, es prioritario también comprender que la informalidad y emigración económica nacional y mundial incluye en su origen actividades “negras”, “oscuras” y “grises”: el narcotráfico, la trata de niñas, adolescentes y trabajadores pobres en general, las actividades extractivas ilegales de minerales, maderas y peces, y las actividades financieras de capitales ocultos en países identificados como paraísos fiscales con montos superiores a los 7,6 billones de dólares.

Si lográramos comprender al menos estas tres limitaciones, estaríamos en mayor condición de plantear alternativas o propuestas de solución. La informalidad y la emigración económica son ante todo situaciones de desastre que debemos afrontar como tales.

Lima, 15-17 de febrero de 2016.